作者: 罗泽刚
贪污受贿作为伴随商品经济而来的负面现象,早在上个世纪就引起西方国家的高度重视,并被学者们广泛的研究。随着我国社会主义经济体制改革和建设的不断深化,在整个社会处于转型这一不确定的时期,少数国家工作人员尤其是部分领导干部放松了对自己的要求,攀比之风日渐盛行,贪污贿赂等腐败现象也日益严重,一些国家工作人员通过一些手段聚敛财富而又使得司法机关限于实际情况难以查明其真实来源。为此,我国1997年新刑法吸收了早期源于1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》,在第395条规定了巨额财产来源不明罪。其表述如下:“国家工作人员的财产或者支出明显的超过合法收入,差额巨大,可以责令其说明来源,本人又不能说明来源是合法的,差额部分以非法所得论,处五年以下有期徒刑或者拘役,财产差额予以追缴。”增设巨额财产来源不明罪的重要意义,就是阻止任何以非法手段获取巨额财产的行为由于证据不足而逃避制裁,从而有利于保证国家机关工作人员的为政清廉,并为惩治有关财产来源不明罪提供锐利的武器[①]。但是,随着司法实践的深入,该罪在立法上存在的不足和相关制度建设的不完善,使其在打击腐败方面没能最大限度的发挥其作用。因此,我们有必要在立法上和相关制度建设上对其予以完善,以使其为党风廉政建设和社会主义和谐社会的构建发挥其更加积极的作用。
一、巨额财产来源不明罪的立法价值
任何立法,都是要达成某种目标、解决一定问题。因此无论是公法还是私法也无论是人民代表大会立法还是议会立法,都会涉及立法价值问题。立法价值主要由正义与利益组成。正义是立法的内在价值,决定着立法的本质属性。一方面,正义是一定社会条件下的道德观念和道德准则在法律领域的体现,不可能不带有这个社会的经济、政治和文化的印记,在一定程度上还具有阶级性。另一方面,公平(正义)是全人类共同追求的崇高价值,是人类社会共有的美德。伸张正义、鞭挞邪恶是人的自然本性在人类共同体中的必然要求,因而立法中的正义又具有某些超越经济、政治和社会文化条件的客观性和共同性。与此同时,正义作为立法内在价值用以指导和评判一项法律时,还具有相对的价值属性。我国刑法的目的是惩罚犯罪,保护人民。也就是要通过惩前毖后,治病救人的措施实现刑法应有的价值,使得人人敬之而不敢违之,最终达到社会的和谐。对于巨额财产来源不明罪的立法价值问题,法学界存在着两种截然不同的观点。
(一)肯定论的观点
持肯定论观点的人认为:判断一个罪与刑罚的结合是否合理,主要应看是否有利于发挥刑罚的积极功能,有利于实现预防犯罪的目的,是不是符合社会形势对刑罚的需要,要通过贯彻惩罚与教育相结合的方针,收到预防犯罪的实效。首先,该罪名产生于特定的历史背景下,设立本罪是为了严密刑事法网,打击贪污贿赂犯罪,维护国家公务人员的清正廉洁,防止一些人逃避国家法律制裁,是对贪污受贿罪的一种补漏性规定,弥补了当时我国反贪立法的漏洞,在一定程度上确实打击了贪污腐败行为。目前,在我国还没有建立完善的的财产申报制度的情况下,还不宜取消这一罪名,也不宜加重法定刑。
(二)否定论的观点
持否定论的学者认为:该罪名最高刑期只有5年,因此成为某些严重贪污贿赂犯罪的避难所。在司法实践中,犯罪嫌疑人在被发现其财产或支出超出其合法来源时,如态度积极,将明显超出部分是贪污所得或受贿所得的,数额超过10万,就有可能被判处10年以上有期徒刑乃至极刑;如果态度恶劣,故意隐瞒其贪污行为或受贿行为,拒不讲明财产来源的,由于查清难度大,即使有数额惊人但难以查清的犯罪所得,其最高刑罚也只有5年有期徒刑,客观上放纵了犯罪,并不符合罪刑相一致原则,也容易导致司法腐败行为的发生,因此主张取消该罪。
(三)巨额财产来源不明罪的立法价值思考
笔者认为,讨论巨额财产来源不明罪的立法价值问题就是看该罪能不能实现它的立法目的和社会价值。不可否认,该罪名产生于特定的历史背景下,设立本罪是为了严密刑事法网,打击贪污贿赂犯罪,维护国家公务人员的清正廉洁,防止一些人逃避国家法律制裁,是对贪污受贿罪的一种补漏性规定,弥补了当时我国反贪污贿赂立法的漏洞,在一定程度上确实打击了贪污腐败行为。但是随着社会的发展,该罪由于在立法内容、举证责任、法定刑方面暴露出了很多的问题,更为严重的是成为了许多贪污、贿赂行为的“避风港”。因此要实现本罪的立法价值,对其进行改革就势在必行。
二、本罪的构成要件及在立法中存在的缺陷
(一)、关于巨额财产来源不明罪的犯罪构成要件问题
1、财产来源不明罪的主体
从该条款的犯罪主体来看,该罪的犯罪主体是特殊主体,即只能是由国家工作人员构成。但是此规定其实是比较窄的,实际上限制了其法律威力的实施。因为在司法实践中可以发现那些已经卸任、退休的原国家工作人员即使不明的巨额财产却很难受到法律的制裁。因此,为了更好的发挥该罪的法律威力,我们有必要对该罪的主体重