较轻的,可以免除处罚。但是毕竟本罪是很特殊的一项罪名,其在自首上也存在一定的特殊性。因为本罪是一个不作为的犯罪,即在其财产或支出明显超过合法收入,差额巨大时,有权机关责令其说明来源而行为人不能说明合法来源时才成立本罪。所以当行为人自首时所说明的仅仅是这种犯罪状态,而不是犯罪的过程,因为没办法说出犯罪的过程,否则就不够成巨额财产来源不明罪的自首情节了。如果行为人说出了其来源不明的巨额财产的真实来源了,他就只能构成贪污罪、或者受贿罪、亦或是抢劫罪等其他罪名的自首情节了。
四、巨额财产来源不明罪的相关完善措施
(一)修改完善刑法对巨额财产来源不明罪的表述
本罪“可以责令说明来源”暗含了可以不责令说明来源的意思。刑法是规定实体性问题的法律,而巨额财产来源不明罪属于不作为犯罪。它认为该罪的实施条件是不能说明超过合法收入的巨额财产的合法来源。那么“可以”二字也就是在立法上的疏漏。全面理解刑法关于巨额财产来源不明罪的规定实际上隐含了司法机关必须责令犯罪嫌疑人说明其超过合法收入的巨额财产的合法来源,而不是可以责令其说明也可以不责令说明的问题。实际上,该罪是对犯罪嫌疑人拥有巨额来源不明的财产不作财产合法来源说明的不作为行为进行的法律惩罚,而不是对拥有巨额财产的持有行为的惩罚。所以这种说明义务已经有刑法本身所设立。另外,如果是“可以”的话,很可能造成司法人员的消极懈怠。因为如果他们可以责令犯罪嫌疑人说明也可以不责令说明的话,他们有可能会选择后者,因为对于巨额财产来源不明罪的查办是相对简单的,对于提高司法机关的结案率是有很大帮助的。因此,在此应该把“可以”改为“应当”更符合刑法的逻辑要求。
同时,对于该本罪“不能说明”也容易引起在理解上的误解。根据刑法的精神实质,我们应该对“不能说明”做限制性的解释。因为在司法实践中其实很多犯罪嫌疑人都是“能够说明”的,只不过为了隐瞒来源不明的巨额财产真实的来源,从而避免受到比本罪更严厉的法律惩罚而不说明或者是做出莫须有的、无从考证的、隐匿事情的说明。如说成是外国亲朋赠送的,或是祖上传下的古董什么的变卖得来的。对于这些情况,司法人员是很难查明核实的,所以既不能证明其无,也不能证明其有。如果以这种不能考证形式作出的说明作为法律上所要求的“合法说明”的话,就有可能使一些把巨额财产来源不明罪作为“最后的王牌”的步伐分子规避法律的制裁,这显然是和立法者的本意所背离的。因此,我们必须对刑法关于巨额财产来源不明罪中所要求的“说明”予以限制,即应当是不能提供合法、有效的说明。为了避免这种法律理解上的偏颇,笔者建议将“不能说明”改为“拒不说明或作虚假,无拒,无法考证的说明”更有利于司法机关将有限的司法资源运用到最大的收获中去;更有利于维护当事人的合法权益;更有利于实现刑法理论和实践的协调、统一。
(二)扩大该罪的犯罪主体范围
刑法第395条对本罪的主体表述为“国家工作人员”。国家工作人员包括:国家机关、国有企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员。从司法实践中我们会遇到那些在任时没有发现其有来源不明的巨额财产,但是当他们卸任、退休后被查出其财产和支出明显超过其合法收入的情况。此时他们已不成为本罪的主体,不能以巨额财产来源不明罪来定罪量刑。不仅如此,如果他们拒不说明这没有不能说明合法来源的巨额财产时,还会影响对该来源不明的财产的真实来源引起的罪名的调查。比如这巨额财产来源于贪污、受贿、或者是抢劫等暴力犯罪。因此,为了避免这种情况的出现,更好的打击腐败势力,维护我国国家公务员的廉洁性,以及社会的健康稳定,我们有必要扩大本罪的主体范围。我们可以把主体扩大为“国家工作人员和离、退休五年的县(处)级的国家工作人员和离、退休三年的一般国家工作人员”。
(三)在法定刑方面,加大对该罪的惩罚力度
刑法第395条对本罪规定的刑法处罚是“差额部分以非法所得论,处五年以下有期徒刑或者拘役,财产差额予以追缴。”对于该罪的法定刑问题法学界存在着不同的观点。一种观点认为,巨额财产来源不明罪的法定刑设定偏轻;另一种观点则认为根据巨额财产来源不明罪的犯罪特征,现行的刑法幅度是体现了罪责相适应的。
持第一种观点的人的理由是:1、巨额财产来源不明罪与贪污、贿赂罪等同类犯罪相比,刑种单一,刑罚差距巨大,显失公平。巨额财产来源不明罪被刑法归类于贪贿类犯罪,其犯罪构成及社会危害性与贪污、贿赂罪有许多一致的地方,但刑罚区别很大。其他贪贿类犯罪不仅刑种丰富,而且量刑幅度较大,有的甚至可以处以无期徒刑或者死刑,但巨额财产来源不明罪最高却只能判处五年有期徒刑,显然有失公平。2、对该罪的处罚没能实现立法本旨。刑法之所以设立巨额财产来源不明罪,就是为了解决实践中出