新界定,对其范围做适当的扩大。对此,我们可以借鉴我国香港地区和文莱国相关法律的规定。香港地区《防止贿赂条例》第10条规定的“任何人士,如政府雇员或曾为政府雇员”和文莱1982年《防止贿赂法》规定的“任何现任或已经卸任的公共官员”。其中的“曾为政府雇员”和“已经卸任的公共官员”,其实已经不是国家工作人员,对应于我国应该相当于“离、退休国家工作人员”。这两款规定在打击腐败,惩治巨额财产来源不明方面有很大的借鉴意义。鉴于此,如果我国把“离、退休国家工作人员”纳入巨额财产来源不明罪的犯罪主体范围,将更有利于我国反腐败工作长期、高效、切实的开展下去,才有利于我国的党风廉正建设和社会主义和谐社会的构建。
2、巨额财产来源不明罪的主观方面
本罪在主观方面表现为直接故意。即行为人明知财产来源不合法而故意占有,案发后又故意拒不说明财产的真实来源,或者有意编造财产来源的合法途径。行为人直接故意有两个因素:一是行为人必须明知差额部分是超过其合法收入的部分;二是行为人希望继续拥有这超过其合法收入的差额部分。作为国家工作人员应该按照法律的规定如实申报自己的财产收入,说明财产来源,明知自己的财产或者支出明显超过合法收入,其差额部分的来源是非法的,在司法机关责令其说明来源时拒不说明,或者有意编造虚假的财产来源但被调查结论否定的,即成立本罪。[②]
3、巨额财产来源不明罪的客体
该罪侵犯的客体为复杂客体,本罪侵犯的首要客体是国家工作人员职务活动的廉洁性。本罪的课题的复杂性是由巨额财产来源不明罪的刑法内涵的复杂性和特殊性决定的。国家工作人员的财产收入、支出水平都应该是与其合法收入是符合的,其与合法收入不符合的部分应该说明真实来源,不能说明的,即推定差额部分来自国家工作人员不合法的职务行为,同时可以推定该国家工作人员没有做到保持廉洁性的要求。实际上,不能说明合法来源或不愿意说明真实来源的财产,可能是因为贪污、受贿等职务犯罪,也可能是来源于盗窃、抢劫等非职务犯罪行为。但是由于当事人不真实说出或不说出真实来源,而司法机关又无法查清该财产真实来源的情况下,推定其来源于与职务相关的非法行为,认定其侵犯了国家的廉正制度。当然的,由于巨额财产来源不明,所以本罪也必然的侵犯了社会主义的财产关系,侵犯了国家、集体和公民个人的财产所有权。
4、巨额财产来源不明罪的客观方面
本罪客观方面表现为国家工作人员拥有的财产收入、支出水平超过其合法收入,且超出部分数额巨大,本人又不能说明合法来源。 其具体表现在以下三个方面:(1)行为人拥有的财产或支出大大超过合法收入且差额巨大。根据最高人民检察院《关于人民检察院只受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》,数额在30万以上为差额巨大的标准。(2)行为人不能说明这些巨大的差额财产的合法来源。这包括两个方面:一是拒不说明;二是作虚假说明。具体表现为有关单位、司法机关发现国家工作人员的财产收入、支出水平超过其合法收入数额巨大的时责令其说明该超出部分的巨额财产的来源时本人拒绝予以说明或者是捏造事实,使得本人所说明的情况和实际情况不符合的虚假说明。(3)对于行为人超出其合法收入部分的巨额财产司法机关无法查清。司法机关对于行为人财产收入、支出水平超过其合法收入巨额的部分应尽量查明情况,只有在查不清楚的情况下才能以本罪定罪。[③]
(二)、巨额财产来源不明罪在立法中的缺陷
1、犯罪主体的规定过窄
如前所述,我国刑法第395条规定的巨额财产来源不明罪的犯罪主体只涉及到在职的国家工作人员,对于离、退休国家工作人员却没有提及。而在现实司法实践中却存在着离、退休国家工作人员在离、退休后才被查出巨额财产来源不明,而此时他们却不符合巨额财产来源不明罪的犯罪主体条件,因此就不能以本罪来对其审查。这是不利于我们打击腐败现象的。故此,我们应该在立法上对本罪的犯罪主体作出一定的修改,将在离、退休后一定年限内(可规定为5年)的离、退休国家工作人员纳入到该罪的犯罪主体中来。
2、本罪的客观特征表述不明
理论界对于该罪的客观特征有两种不同的看法。一种是持有说,它认为该罪的实施行为是持有超过合法收入且来源不明的巨额财产。另一种是不作为说,它认为该罪的实施行为是不能说出超出合法收入的巨额财产的合法来源。持有说将“可以责令说明来源”看作是该罪的程序性条件,而不作为说将其理解为实质性的核心条件。因为刑法是解决实体法的法律而非程序法,它不会越俎代庖的规定司法程序问题,所以不作为说应当更接近于立法者的立法目的。既然不作为说更符合刑法的立法取向,那么“可以”二字便是立法者在立法上的有意疏漏。全面理解刑法第395条的规定实际上它隐含了司法机关必须责令犯罪嫌疑人说明其财产的来源,而不是可以责令其说明也可以责令其不说明。实际上,该罪是对犯罪嫌疑人拥有巨额来源不明的财产不作财产合法来源说明的不作为行为进行的法律惩罚,而