为,不能认定为收受,因为行为人向相对人表示了拒绝,应视为主观上并不想接受相对人财物。
笔者认为,应该根据主客观相统一的原则认定“收受”,并视具体情况分别对待。从主客观相统一的角度来分析,收受这个概念同样包含两层含义:一是行为人客观上收取相对人给予的财物;二是行为人主观上对相对人给予的财物表示了接受或者推定为接受。在这一前提之下,分别不同情况加以区别认定:
(1)如果行为人只是口头表示拒绝接受,但无具体行为的(如向有关主管部门说明情况或明确地要求相对人拿回财物或送回财物的),则应认定为“收受”。
(2)如果行为人在事后向有关主管部门或单位说明了情况,但案发时财物仍在其控制之下,则应认定为其未收受财物。
(3)如果行为人在事后未向单位或有关部门说明情况,而是私下要求相对人将财物领回的,如何处理?这种情况在司法实践中较多,也较复杂。笔者认为,应综合以下三方面的因素予以分析:
首先,应分析行为人的主观态度,包括事中和事后。在事中,有的行为人虽然口头表示拒绝,但态度并不坚决,有时是半推半就,甚至只是因不好意思而说一些客套话,相对人也明白其中奥妙,自然会将财物留下———这种情形下,如果案发时财物仍由其控制应认定为收受。有的行为人则断然表示拒绝,而相对人为达目的,乘行为人不备时将财物留下———这种情形下如果案发时间和给付财物时间间隔不长,就不能认定为收受;如果间隔时间太长,说明行为人产生了接受故意,应推定其为收受。在事后,有些行为人并未主动与相对人联系,而只在遇见相对人时,要其将财物领回,在相对人未领回时也就不再有表示———这种情形显然应认定为收受。而有些行为人则多次要求相对人将财物领回,甚至多次送回财物而未果———这种情形显然不能认定行为人收受。
其次,必须分析行为人未将财物上交或退还相对人的原因。有些行为人在较短时间内未能找到相对人而未退还———这种情形是不宜认定为“收受”的,因为法律并没有明文规定在什么时间内没有退还或上交就是“收受”。有些行为人客观情况下完全可以将财物上交而不上交,或在长时间内未将财物上交或退还———这种情形显然应该认定为“收受”。
最后,必须分析行为人有无为相对人谋利的行为。有些行为人不仅断然表示拒绝,而且多次要求相对人将财物领回,同时坚持原则并未有为相对人谋利之行为———这种情形显然不能认定为收受。有的行为人虽表示拒绝,但仍为相对人谋取利益,且未将财务退回———此种情形可以认定为收受。有的在办不成请托事情时才要求相对人将财物领回———这种情形实际上行为人主观上是“能办事就收财物,办不成事就不收”的一种心理状态。对此也分两种情况处理:如果行为人在办不成请托事情时要求相对人拿回财物但相对人不予拿回的,而且行为人又没有向有关单位或部门上交或说明,并且在案发时仍然由行为人占有的,应认定为收受;反之则不好认定为收受。
“受而不收”如何认定
“受而不收”是指行为人主观上同意接受相对人的财物,但财物却不由行为人本人占有的情形。具体又可以分为以下两种情形:
一是行为人主观上同意接受相对人财物,但财物仍然由相对人(行贿人)占有。对此实务中有几种不同观点:一种观点认为,行为人主观上同意接受相对人财物,虽然财物仍然由相对人占有,但这实际上是相对人暂时保管行为人的财物,应该认定为收受。另一种观点则认为,行为人虽然主观上同意接受相对人财物,但客观上还没有实际收取到相对人的财物,这和国外受贿罪中的“期约”概念等同,因而不能认定为“收受”。
笔者认为,财物由相对人(行贿人)占有,根据双方是否有约定又分为双方有约定的(由相对人)占有和双方无约定的(由相对人)占有两种不同情形,应视情况区别处理:对于“双方约定明确由相对人占有”的,在案发时还仍然由相对人占有的,这种情形与“行为人与相对人约定将来收取财物”还是有区别的,区别的关键在于“将来收取”与“约定占有”所表现出来的行为人的主观故意不同,“将来收取”实际上是一种“期约”,行为人能否收受到财物还受双方的情势是否会发生变更之影响,因而不能认定为收受,《最高人民法院关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》也明确规定:国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,并与请托人事先约定,在其离职后收受请托人财物,构成犯罪的,以受贿罪定罪处罚。可见,“事先约定”和“事后收受”是构成(事后)受贿罪的必要要件,只具备其一而不是同时具备两要件,仍然不构成受贿罪。而“约定占有”则是相对人基于约定而对财物的保管,相对人因违法行为而丧失了财物的所有权,事实上行为人具有了对财物的处分权,对此应该认定为收受;而对于双方没有约定的,只要客观方面还没有实际交付财物就不能认定为收受,即使行为人在口头上作出了接受的表示,诸如“先放你那里”的话并不能表明行为