作者：赵素祯　 
司法实践中行为人利用职务上的便利非法收受他人财物后，又将该财物用于公务支出和公益性活动的情况原来并非热点问题，[1]但是上海市高院、上海市检察院就商业贿赂案件法律适用若干争议问题召开的一次研讨会后，却使这一问题引发激烈反响。[2]会议形成了一个《纪要》，[3]规定：行为人利用职务上的便利非法收受他人财物，私自将财物用于公务支出的，一般应当依法认定相应的受贿犯罪，可以酌情从宽处罚。“商业贿赂犯罪法律适用”政策意见指出：

一、行为人利用职务上的便利非法收受他人财物，私自将财物用于公务支出的，一般应当依法认定相应的受贿犯罪，可以酌情从宽处罚。但下列几种情形，因行为人的受贿故意不能或难以认定，不宜以受贿犯罪论处，或者应将该部分财物从受贿数额中扣除：1、行为人因难以推却、退还等原因而收受他人财物，随后将财物上交单位账户或放入小金库使用的；2、行为人收受他人财物后，将财物用于公务支出时公开说明了财物的性质或来源的；3、行为人收受他人财物后，在三个月之内，并于案发或被检举之前，主动将财物退还行贿人的。认定行为人将所收受的财物用于公务支出，不予定罪或从受贿数额中扣除，应从严掌握认定标准：1、证据的确实性。2、用途的合法性。3、公务支出行为的公开性。如果行为人私自将财物用于公务支出的，如以个人名义将所收受的财物用于扶贫助学等用途的，只能作为从宽处罚情节考虑，不能扣除。

二、行为人接受不具有具体、明确请托事项的"感情投资"，一般不能认定为受贿犯罪。如果"感情投资方"多次给予行为人数额巨大的财物，最后行为人接受具体请托为其谋利的，应当将多次收受的数额巨大的财物予以累计，以受贿犯罪论处。

三、如果行为人申辩自己不会享用所收受的物质利益，并作出合理辩解，经查证属实的，可不认定为受贿犯罪，或者从受贿数额中扣除。如行为人收受的健身卡、高尔夫会员卡等，申辩不想也确实未曾使用的，可以考虑扣除该部分受贿数额。

我们撇开《纪要》是否可作为司法解释来界定一项犯罪如何量刑的合法性不谈，单就《纪要》中所涉及贪官商业受贿可从宽、免责的具体规定与现行法律进行比较便不难发现问题。《纪要》规定贪官的从宽、免责情节，在现行法律规定中并不能找到答案。有评论认为，商业贿赂是典型的犯罪行为，而将贿款用于公务活动，即便可以认定，但从法理上看，也不可做出“从宽处罚”的基本判断。其到底合法与否，笔者认为，从形式上看确实与国家现行的法律有抵触。但是在司法实践过程中，这样更便于掌握尺度，符合法律精神。对过于刚性的法律，具有调整的作用。该严的严，该宽的宽，符合宽严相济的刑事政策。“受贿款公用”可以酌情从宽处罚，其实属于刑法中的酌定情节。所谓酌定情节，是指在刑法中虽没有明确规定，但是法官可以根据立法精神和审判实践经验，结合具体案件，抽象概括出来并对量刑具有影响的情节。比如说犯罪的动机、手段、时间、地点、侵害对象以及损害结果、罪后态度等。[4]受贿者将赃款用于公务支出，而不是私人挥霍，犯罪分子的主观恶性显然有所减小，而且，在某种程度上也减轻了犯罪的损害后果，把“受贿款公用”当一种酌定情节予以从宽处罚，是值得肯定的。尽管对于贪官污吏要严惩不怠，这是我们党一贯的政策。但是受贿来的钱，没有据为己有，而是用于公务或公益事业，司法机关予以从宽处罚，这实为一种合乎情理的考虑。就比如说，一个小偷偷了东西以后，再将身份证寄还；制假贩假者不把有毒物质掺杂进去；绑架勒索者，不伤害人质性命等。这些次道德行为（次道德也是一种道德，所谓“盗亦有道”，如果犯罪嫌疑人在实施不正当行为过程中尽量减少了对他人和社会的损失，甚至还做出具有正面价值意义的道德行为），谁能说没有存在的必要呢？“受贿款公用”从宽处罚，这正体现了法律对次道德的激励和赞赏。倡导次道德，绝不是纵容违法犯罪，只是在无法消除某一行为时，希望这种方法能尽可能减轻这些行为对人类社会的伤害度。  

当然，在对“受贿款公用”等案件进行审理的过程中，其裁决的标准应当是明晰和确定的，就是犯罪构成及其既遂认定标准必须坚持。只要行为人利用职务便利，为他人谋取商业利益，并借此索取或者非法收受他人财物的，就构成了受贿犯罪的既遂状态。在个人控制财物（非法占有）的基础上，行为人对这些财物所作出的各种流向的处分，均不应当对犯罪既遂的成立发生影响，更不能改变其行为属于受贿的性质。款项的去向仅仅属于一种事后的处分行为，这就如同行为人盗窃后又将赃物归还失主并不影响盗窃罪的成立是同样的道理。只有当行为人有足够的证据证明其确实用于正当业务公益活动等合理支出时，才能作为酌定量刑情节予以适当考虑。倘若行为人是在“东窗事发”后想到赶快将贿款上缴集体、捐赠慈善事业或者赶紧用于公务支出，有证据证明他是在事情败露，司法即将介入调查，紧急处置的这笔钱，那么他的罪责就不应该减轻。如果我们有充分确实的证据证明行为人原本就是基于单位的