广东省高级人民法院审委会委员、刑三庭庭长  王在魁

（2009年4月8日）

 

    去年底，最高人民法院下发了《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》。这次座谈会于去年九月下旬在辽宁省大连市召开，我随李毅峰副院长出席了会议。会议在2000年《南宁会议纪要》、2004年“佛山会议”和2007年“南京会议”精神的基础上，根据最高人民法院统一行使死刑案件核准权后毒品犯罪法律适用出现的新情况，适应审理毒品案件尤其是毒品死刑案件的需要，对《南宁会议纪要》、有关领导讲话（包括2004年最高人民法院姜兴长副院长在佛山会议上的讲话，以下简称“佛山会议讲话”；2007年最高人民法院张军副院长在南京会议上的讲话，以下简称“南京会议讲话”）和有关审理毒品犯罪案件规范性文件的内容进行了系统整理和修改完善，同时认真总结了近年来全国法院审理毒品犯罪案件经验，全面研究了审理毒品犯罪案件中遇到的新问题。现将这次会议纪要（以下简称《纪要》）的主要内容汇报如下：

    刑法第三百四十七条规定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪是选择性罪名，尽管《南宁会议纪要》对于本罪的罪名表述问题已经有规定，但司法实践中仍存在定罪时多定、漏定罪名或者排列顺序颠倒的情况。对于实践中存在的裁判文书对罪名表述错漏以及上级法院在何种情况下调整下级法院对该罪罪名的不准确认定才不违反“上诉不加刑”原则方面的问题，《纪要》作出了明确的规定：

    1、在裁判文书中表述该罪名时，一律按刑法条文规定的顺序，不得以行为实施的先后、毒品数量或者危害大小排列。

    2、下级法院在判决中确定罪名不准确的，上级法院可以减少本罪中的部分罪名或者改动罪名顺序。在不加重原判刑罚的情况下，上级法院可以改变罪名，但不得增加罪名。（新增条款）

    《纪要》规定，盗窃、抢夺、抢劫毒品的，分别以盗窃、抢劫、抢夺罪定罪处罚，但不计犯罪数额，根据情节的轻重予以定罪量刑。并删除了《南宁会议纪要》中的“认定盗窃犯罪数额，可以参考当地毒品非法交易的价格。认定抢劫犯罪的数额，即是抢劫毒品的实际数额”的规定。《南宁会议纪要》这一内容违反了最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第8项“盗窃违禁品，按盗窃罪处理，不计数额，根据情节轻重量刑”的规定。（新增条款）

    最高院《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》第2条没有明确用物理方法加工、配制毒品是否属于制造毒品，《纪要》对此作出了补充规定，增加了用物理方法制造毒品的行为。制毒行为既包括非法用毒品原植物直接提炼和用化学方法加工、配制毒品的行为，又包括以改变毒品成分和效用为目的，用混合等物理方法加工、配制毒品的行为，如将甲基苯丙胺或者其他苯丙胺类毒品与其他毒品混合成麻古或者摇头丸的方法。但为了隐蔽运输、销售、使用、欺骗购买者，或者为了增重，而对毒品掺杂使假，添加或者去除其他非毒品物质的行为，不属于制造毒品。（新增条款）这一规定符合了司法实践打击制造毒品犯罪的需要，对于“麻古”、“摇头丸”等新的混合型毒品的制造行为也可定性为制造毒品罪。

    《纪要》新增了代人购买毒品者这类特殊主体参与毒品犯罪时是否入罪以及入何罪的问题。并对孕妇、哺乳期妇女、急性传染病人、残疾人或者未成年人等特定人员参与毒品犯罪问题进行了妥善处理。

    （一）参与毒品犯罪的居间人问题

    《纪要》规定，行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条（非法持有毒品罪）规定的最低数量标准的，对买家、代购者以非法持有毒品罪定罪；行为人从代购毒品中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者以贩卖毒品罪定罪（新增条款）；行为人明知他人实施毒品犯罪而进行居间介绍（介绍买家或者卖家）、代购代卖的，无论其是否牟利，都以该他人实施的毒品犯罪的共犯论处（新增条款）。

    毒品犯罪中的居间行为一般包括三种：居间介绍行为、居间代买行为以及居间代卖行为。

    1、对于居间介绍行为，2001年1月《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定，需要区别居间介绍对象的不同作出不同的解释：（1）如果是为走私、贩卖毒品犯罪同时介绍买卖毒品的上家和下家的，以走私、贩卖毒品罪共犯论。（2）如果为卖出方推销毒品、介绍买主的，不论是否牟利，均以贩毒共犯论处。《纪要》仅对居间介绍人进行了原则性规定：行为人明知他人实施毒品犯罪而仍然进行居间介绍活动时，无论是否牟利，都构成毒品犯罪共犯的情况。

    2、对于居间代买行为，也有的观点认为行为人以获利为目的而帮助吸食、注射毒品者代买毒品的，以代买者数量的多少，衡量其是否构成非法持有毒品罪还是无罪。《纪要》明确规定，以行为人是否具有牟利目的作为区分行为人构成非法持有毒品罪还是贩卖毒品罪的标准，并以是否明知委托人实施毒品犯罪而代购毒品作为行为人构成该委托人实施的毒品犯罪的共犯的标准。