第二,关于不同类型毒品如何适用刑罚的问题,《纪要》的意见是,法律有规定的,按照法律规定适用刑罚;法律没有规定,但有条件折算为海洛因的,参照国家食品药品监督管理局制定的《非法药物折算表》,折算成海洛因的数量后适用刑罚;法律尚未明确规定量刑数量标准,且不具备折算条件的国家管制的精神药品和麻醉药品,应由有关专业部门确定涉案毒品毒效的大小、有毒成分的多少、吸毒者对该毒品的依赖程度,综合考虑其致瘾癖性、戒断性、社会危害性等依法量刑。因条件限制不能确定的,可以参考涉案毒品非法交易的价格因素等,决定刑罚的适用,但一般不宜判处死刑立即执行。
七、毒品案件的共同犯罪问题
由于毒品犯罪的复杂性、多样性,司法实践中对买卖双方、承运与托运双方的毒品犯罪行为是否构成共同犯罪,存在不同的认识和做法。而根据我国刑法规定的一般共同犯罪构成要件,必须要有共同的故意,故而《纪要》修改了《南宁会议纪要》中“买卖毒品的双方,不一定构成共犯”的规定,并规定,对于有部分犯罪人未到案的毒品犯罪,依现有证据能认定已到案的被告为共犯,或者为主犯或从犯的,应依法认定。对于没有实施毒品犯罪的共同故意,仅在客观上相互联系的毒品犯罪的上下家,但不构成共同犯罪的案件,可以并案审理(新增内容)。《纪要》也对主、从犯的区分,主、从犯各自所涉毒品数量的认定以及如何确定主、从犯的刑罚做出了明确的规定。
(一)正确区分主犯和从犯
《纪要》规定,要从犯意提起、具体行为分工、出资和实际分得毒赃多少以及共犯之间相互关系等方面,来比较各共犯在犯罪中的作用和地位。具体讲,主出资者、毒品所有者或者起意、策划、纠集、组织、雇佣、指使他人参与犯罪以及其他起主要作用的是主犯;起次要或者辅助作用的是从犯,但受雇佣、受指使实施毒品犯罪的,应根据其在犯罪中实际发挥的作用具体认定其主、从犯地位。
(二)正确认定共同犯罪案件中主犯和从犯各自的毒品犯罪数量
对于主从犯毒品犯罪的数量认定问题,《纪要》在《南宁会议纪要》“关于毒品案件的共同犯罪问题”的基础上,根据刑法第26条的规定,对主犯的处罚,补充了按其“所参与的”毒品犯罪数量处罚。并对从犯的毒品数量认定进行了修改,《南宁会议纪要》规定,对于从犯,应按其个人直接参与实施的毒品犯罪数量处罚,但这一规定与规定有关从犯处罚的司法解释和规范性文件相矛盾,如1998年《最高人民法院关于审理盗窃案具体应用法律若干问题的解释》第7条第3项“对共同犯罪中的从犯,应当按照其所参与的共同盗窃的数额确定量刑幅度”的规定。因此《纪要》在参照上述有效司法解释和规范性文件的基础上,根据刑法关于共同犯罪“部分行为全部责任”的理论,对毒品犯罪如何认定从犯的毒品数量问题进行了修改。具体规定如下:对于毒品犯罪集团的首要分子,应按照集团毒品犯罪的总数量处罚;对于一般共同犯罪的主犯,应按其参与的或者组织、指挥的毒品犯罪数量处罚(本条补充了主犯参与的毒品犯罪数量的情况,属于新增内容);对于从犯,应按照其所参与的毒品犯罪的数量处罚(新增内容)。
(三)根据行为人在共同犯罪中的作用和罪责大小确定刑罚
《纪要》主要是参照“南京会议讲话”第三部分中“正确贯彻宽严相济的刑事政策”中“关于共同犯罪案件的处理”,增加了对于共同犯罪中多个主犯的量刑问题的规定:“不同案件不能简单类比,一个案件的从犯参与犯罪的毒品数量可能比另一个案件的主犯参与犯罪的毒品数量大,但对这一案件从犯的处罚不是必然重于另一案件的主犯。共同犯罪中能分清主从犯的,不能因为涉案的毒品数量特别巨大,就不分主从犯而一律将被告人认定为主犯或者实际都按主犯处罚。对于共同犯罪中有多个主犯或者共同犯罪人的,处罚上也应做到区别对待。应当全面考察各主犯或者共同犯罪人在共同犯罪中实际发挥作用的差别,主观恶性和人身危险性方面的差异,对罪责或者人身危险性更大的主犯或者共同犯罪人依法判处更重的刑罚。”(新增内容)该规定有利于贯彻宽严相济和严格控制、慎重适用死刑的刑事政策,也符合量刑个别化的趋势和要求。
八、毒品案件财产刑的适用和执行问题
《纪要》对毒品案件财产刑的适用和执行提出了两个方面的要求,具体如下:
1、司法实践中,应当充分适用并处罚金或者没收财产刑,不能因为被告人没有财产,或者其财产难以查清、难以分割或者难以执行,就不依法判处财产刑。
2、采取措施,加大财产刑执行力度。要加强与公安机关、检察机关的协作,对毒品犯罪分子来源不明的巨额财产,依法及时采取查封、扣押、冻结等措施,防止犯罪分子及其亲属转移、隐匿、变卖或者洗钱,逃避追缴,增加判决的可执行力。同时,加强不同地区法院之间的相互协作配合,对于毒品犯罪分子财产在异地的案件,一审法院可以委托财产所在地法院代为执行。并运用有关国际禁毒公约,充分利用国际刑警组织等渠道,最大限度做好境外追赃工作。(新增内容)