的认定。
结合上文中理论分析前述案件一审被上海市某区法院指依贪污罪判处十年有期徒刑。理由是:1、陈某开始是以挪用的故意将公款挪给王某,后来在潜逃期间又将这笔公款要回性质发生转变,变为将公款占为已有。2、根据最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定:携带挪用的公款潜逃的,应当按贪污罪处罚,陈某先将公款挪出给他人使用,在潜逃期间又将挪用的公款要回,其行为可以视为携带挪用的公款逃潜,因此以贪污罪论处。
陈某不服上诉,二审委托北京市邦道律师事务所的资深律师武绍智做为辨护人,武律师的辨护意见是:这笔10万元应定挪用公款罪,其理由:1、对挪用公款罪的主观故意应该以行为人犯罪时的主观状态为定罪依据。陈某是挪用公款后又因其它事发在潜逃期间向王某求救借口索回该款是陈某挪用的公款至今没有归还的原因之一不是主要原因。且该款能够归还,未归王某或他人所有,现陈某已与公司办理归还手续,该款指日可还。因此,陈某无贪污罪的的主观故意,不合贪污罪的主观要件“永远占为已有”目的。2、被索款项与挪用公款无关。陈某的“索款”行为属陈某与王某之间的债权关系即属个人行为与职务无关,因此,这一笔不是根据最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第六条“携带挪用的公款潜逃”的情况。也就是说陈某向王某索要的钱款,是王某所有款项,不具有公款的性质;其次,陈某是在逃犯,已不再具有国家工作人员的身份,不可能利用职务之便罪刑法定原则要求法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚,禁止类推,故不能适用关于职务犯罪的规定。
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